图书介绍

  • 书  名:完美的合同——合同的基本原理及审查与修改(增订版)

  • 作  者:吴江水/著
  • I S B N :978-7-301-16178-4 /D• 2475
  • 出 版 社:北京大学出版社
  • 出版日期:2010-01-01
  • 开  本:16开
  • 字  数:547千字
  • 页  码:438页
  • 定  价:¥49.00
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内容简介

  本书内容分为七章、四十五节、一百八十七个主题,由浅入深地介绍了合同工作的入门指引、合同基本原理解析、合同的理解与审查、合同的修改与调整、合同的设计与起草、合同语言的进一步规范、合同法律风险管理及拓展运用,并设定了内容详细的总目录。其中,前五章围绕着合同工作经验、合同基本理论及应用技能循序渐进,详细讨论合同的审查、修改、起草及提交工作成果等具体方法。第六章探讨了合同中如何更规范地使用汉语,第七章则介绍了合同管理以及如何将合同原理扩展运用到制订合同体系、建立规章制度、立法等方面,以充分发挥相关逻辑思维的作用。

作者简介

  吴江水,1986年毕业于上海华东政法学院。中华全国律师协会经济专业委员会委员,中国法学会法律文书研究会理事。凯麦律师事务所合伙人,一级律师。
  2005年底出版《完美的合同——合同的基本原理及审查与修改》第一版。2006年起参加编写及修订中华全国律师协会全国律师执业基础培训指定教材《律师执业基本技能》,担任副主编并负责其中的《合同业务基本技能》部分。
  长期从事合同原理及应用、法律风险管理理论及实践的研究与操作,并为企业提供了大量的相关解决方案和技能培训。合同文本多次作为使用精品被大力推广,企业法律风险管理项目工作成果及解决方案多次受到客户好评并给企业带来明显变化。
  非营利性专业法律风险管理网www.legal-risk.cn创办人,中华全国律师协会《律师办理合同审查业务操作指引》撰稿人。


编辑荐语

  本书从合同理念及操作方法两个方面,围绕着合同的应用,以大量实例介绍了如何组织合同内容、如何应对合同签订及履行中的特殊情况。尤其是详细介绍了合同的审查、修改、起草方法和特殊情况的处理,以及合同法律风险管理的理念与操作,能够有效提升合同质量及合同管理水平。
  通过大量增加内容及全面优化,本书内容全面覆盖了第一版并有质的飞跃,更具系统性和实用价值。其部分内容已被引入全国律师执业基础培训指定教材《律师执业基本技能》,基于本书的《律师承办合同审查业务指引》也已由中华全国律师协会正式颁布。

目录

第一章 对合同工作的入门指引
 本章提示
 第一节 我国合同发展历程概述
一、我国古代及近代的合同发展
二、我国现代合同的发展历程
三、我国合同的总体水平及发展趋势
 第二节 合同工作的基本情况
一、目前律师的合同工作的整体状况
二、合同工作的主要内容
三、合同工作所涉及的法律法规
四、值得关注的总体性问题
 第三节 从事合同工作的基本理念
一、以具体交易需求为目标导向
二、依照专业标准完成工作
三、运用综合技巧提高工作效率
四、注重质量反馈和循环改进
第二章 合同基本原理解析
 本章提示
 第一节 对书面合同的理解
 一、合同的外在特征
 二、书面合同的使用功能
 三、合同内容的制约因素
 四、企业的合同运用状况
第二节 合同的构成原理
一、合同的四个组成部分
二、合同条款的四大基本功能
三、合同各基本条款的意义
四、合同基本功能分析实例
 第三节 对合同表述的理解
一、理解阅读能力的有限性
二、安排合同条款的秩序
三、合同内容的取舍
四、提高文字表述效率
 第四节 合同的质量原理
一、合同质量的不同层面
二、交易方与合同质量需求
三、合同质量的评判角度
四、法律为主——合同的内在质量
五、表述为主——合同的外在质量
 第五节 合同的内在质量要素
一、主体资格的合格性
二、约定内容的合法性
三、合同条款的实用性
四、权利义务的明确性
五、交易需求的满足性
 第六节 合同的外在质量要素
一、结构体系的清晰度
二、功能模块的完备度
三、整体思维的严谨度
四、语言表达的精确度
五、版面安排的美观度
 第七节 合同中的界限划分与表述
一、对合同中各类界限的理解
二、时间界限的划分与表述
三、空间界限的划分与表述
四、责任范围的划分与表述
……
第三章 合同的理解与审查
第四章 合同的修改与调整
第五章 合同的设计与起草
第六章 合同语言的进步规范
第七章 合同法律风险管理及拓展运用
后记


内容导读

  合同是企业一系列经营活动中的必由之路,也是当今社会通过经济杠杆分配社会资源的主要手段。而对于律师来说,无论是从事民事诉讼业务还是从事非诉讼业务,与合同打交道既是必不可少的工作内容之一,也是必不可少的基本工作之一。
  自20世纪80年代初我国恢复律师制度以来,律师行业不仅伴随着中国经济的发展而发展壮大,同时也推动了整个社会在合同领域的长足进步。特别是在合同的审查、修改、起草方面,律师的工作深度及工作质量、工作手段已与当初不可同日而语。合同工作也已经逐渐成为一门独立的技能,在经济事务中起着越来越重要的作用。但从整体情况来看,合同在当今社会还远远没有发挥出其应有的全部作用,合同质量也尚未充分达到提高交易效率、确保交易安全、排除无谓争议等应该达到的水平,存在着巨大的提升空间。
  目前,许多企业仍旧认为,合同的作用不过是约定交易的内容及程序,某些律师也在仅凭经验工作,合同到底应该在经济活动中起多大作用、合同工作应该具备哪些工作模式等问题被严重忽略。更有甚者,一些多年从事合同工作的人员至今仍未参透合同的要旨,使合同的作用无法有效发挥,也使合同工作流于形式。
  工欲善其事,必先利其器。作为全书的开始部分,本章大致介绍合同及合同工作的一些基本情况,并着重介绍一些入门知识和基本理念及方法,使读者对这一领域有个初步的了解,为理解和掌握后续章节的实际内容打好基础。
  第一节我国合同发展历程概述
  合同旧时称为契约,而在更早时则又有更多的名称。合同是随着社会关系的日益复杂化和经济交往的扩大化而产生和发展的,尤其是当商品交换活动从依靠习惯调整上升到依靠法律调整时,才真正形成了现代意义上的合同。中国作为文明古国,合同的历史与有文字记载的历史几乎一样悠久。这段历史不仅让我们了解到古代的灿烂文明、认识现代的国情,也激励着我们在合同方面不断进取。
  一、 我国古代及近代的合同发展
  我国有文字记载的历史从商朝开始,经夏商周断代史工程的考证,夏朝始于公元前1600年到公元前1046年。而此前的夏朝虽然已经被推断出始于公元前2070年,结束于公元前1600年,但没有更多的信息可供研究。由于资料有限,通过考古所知的中国最早的合同始于西周时期。
  由于本书并不研究合同史,因此只是将各代的合同加以简要列举。
  1. 西周时期的合同
  从学者们通过考古所得到的文献来看,西周时期的商品交易活动已经十分活跃,在青铜器铭文中有着不少的记载。如《矢人盘铭》等,即记录了因违约引起的合同纠纷,也记录了对当事人赔偿责任的追究。
  西周的合同有“傅别”、“质剂”和“书契”等形式。
  “傅别”是当时的借贷券书,是处理债权纠纷的原始凭据。其形式是在券书中间书写一个大的中字,再从中一分为二,双方当事人各执一半。债权人持左券,债务人持右券。所以,“傅别”的券书内容与中字均被分为两半。{参见郑玄注:《周礼·天宫·小宰》,孙诒让《周礼正义》。}
  “质剂”是商品交易的买卖合同。在形式上,“质剂”是长短不同的两种合同券书,凡奴隶、牲畜之类的大宗交易谓之“大市”,使用“长券”即“质”;而器具、珍异之类的小宗交易则称为“小市”,使用“短券”即“剂”。它是在同一券书上书写内容相同的一式两份合同,再从中一分为二,双方当事人各执一份。所以,“质剂”虽被分为两半,但各自的合同内容却仍旧完整。{参见孙诒让:《周礼正义》。}
  “书契”有广义与狭义之分。广义“书契”指一般文字或文书,泛指一般合同的文书凭证;狭义“书契”专指合同,特指财物收受赠与关系的合同文书。合同文书与“傅别”的区别主要在于:收受赠与不构成债权债务关系,更不发生孳息后果。“书契”与“傅别”、“质剂”的形式均不相同,它是将文书内容一式两份书写于两份券书上,双方当事人各执一份。{参见孙诒让:《周礼正义》。}
  从人们对西周文明的研究来看,西周在合同方面的民事法律规范已经非常发达,当事人要求履行合同责任并通过诉讼解决合同纠纷的行为也比较普遍。
  2. 秦代的合同
  从现在的考古研究成果来看,虽然统一中国后的统治时间很短,但秦国以及秦朝的法制水平颇高。由于推行重农抑商政策扼制了商品经济的发展,私人间的债务纠纷也相应减少,以至于百姓因赋税、罚款、损坏公物等原因与官府发生的债务关系,成了秦代债权法律规定上的最主要表现形式。
  合同之债是秦代债务的主要形式。秦代书面合同的形式分左右两部分,合同关系中债权人“操右券以责”。当时的合同种类主要有买卖合同、借贷合同、租借合同、雇佣合同等,当时的文献对此有大量记载。
  3. 汉代的合同
  两汉时期是封建专制主义中央集权巩固和发展的时期。两汉统治者实行轻徭薄赋政策,社会经济很快得到恢复和发展。随着商品经济的发展,债的关系也很普遍。凡买卖、借贷和租赁等关系的建立,大都以订立合同作为依据。
  (1) 买卖合同。汉代的买卖合同被称为“券书”,在当时起着重要的法律作用。从汉朝法律中可以发现,凡属个人所有的财物均可自行买卖,成交之后订立合同。关于土地买卖,更是规定不论大宗的土地买卖还是少量的土地买卖,都要订立合同。
  (2) 借贷合同。汉朝借贷关系十分活跃,一些官僚贵族巨商富贾都参与其间。他们的放债往往是高利盘剥,而债务人则往往到期无力偿还,致使社会矛盾激化。朝廷为了缓和这种矛盾,曾明令限制利率,超过法定利率的行为叫做“取息过律”,要受到惩罚。
  4. 唐代的合同
  唐代在对外经济交往中创造了辉煌的成就,普遍使用了合同文书而且品种繁多。在敦煌和吐鲁番出土的唐代文书中,有不少供人们立契参考之用的合同“样文”,当时还有专门替人写契的书契人,说明这一时期合同形式已相对固定化和正规化。
  法律本身对合同格式内容没有作出硬性规定,但是合同订立的前提是当事人双方“两情和同”,即双方合意;格式合同遵从民间习惯。唐代合同大多包括标的、价金、交割方式、期限、违约处罚、担保等项内容。
  (1) 买卖合同。唐代的买卖合同分为不动产和动产两类,唐律令对买卖合同有较多规定。其中对不动产土地的买卖给予严格限制,一般只能买卖政府许可买卖的土地并要符合一定的程序,合同不仅要写明四至还要约定地役权依旧行使、附着物随之转让等条款。{参见刘宗周:《人谱类记》卷下。}
  唐代的动产买卖,如奴婢、牲畜等必须在三日内于市司订立“市券”,缴纳税金,使买卖行为在法律上正式生效,以保护买卖双方的合法利益。为了防止买卖的物体带有弊病,法律还设定了瑕疵担保,允许在“立券之后,有旧病者三日内听悔;无病欺者市如法,违者笞四十”。这既有利于官府对动产买卖的管理和控制,又避免让卖方利益受损。
  (2) 借贷合同。唐代的借贷方式分为有利息的“出举”和无利息的“负债”。法律承认当事人双方自愿订立的“出举”合同,但是为禁止高利盘剥,法律限定公私出举的利息上限“不得过六分,积日虽多,不得过一倍”。即禁止复利,得息累计与本金相等、本利合计为原来两倍时,停止计息。违反者所得非法利息,没入官府。
  对于负债合同,唐律规定若到期不还,一匹以上,过期二十日笞二十,二十日加一等,罪止杖六十;三十匹加二等,一百匹又加三等,同时债务仍得偿还。唐代要求订立此类合同时,必须设立担保;如果债务人到期不能偿还,债权人有权请求担保人代为偿还。另外债权人也有权请求官府,采取扣押等强制手段代为追偿。但法律严禁债权人自行扣押债务人的财物,否则构成犯罪。
  5. 宋代的合同
  宋代的不动产转让有买卖、典卖等多种形式,其中买卖还有“绝卖”和“活卖”之分。绝卖是所有权转移后永不回赎;而活卖,又称典卖,是在一定的期限内可以收赎,故典卖比绝卖价低;如在限定的时间内不回赎,则成绝卖。
  (1) 买卖合同。宋代法律对于不动产买卖合同的成立要件有详细规定。如,房亲、邻人对业主的不动产有先买权,不动产买卖合同必须缴纳契税(输钱)并由官府在合同上加盖官印(印契)、在买卖田宅时须将附在其上的赋税义务转移给新业主,以及订立不动产买卖合同后必须转移标的的实际占有等。
  (2) 典卖合同。除前者之外,对于不动产典卖也有详细规定。如,禁止将一物重叠典当、合同中必须约定回赎期限且出典人有权在期限内回赎、没有约定回赎期或约定不清则允许在30年内回赎等。甚至还规定价金限120天内交付,以钱交付的以钱赎回,以纸币交付的以纸币赎回,避免有人借货币贬值从中渔利。
  6. 元代合同
  元代有很多的“契式”,说明元代逐渐在统一和规范合同。元对典当、借贷、租佃、运输等合同都有专门规定,内容较之以前繁杂、细密。
  对于田宅等不动产买卖和典卖,元代更强调“经官给据”、“先问亲邻”、“印契税契”、“过割赋税”四个法定要件,这在典卖田宅的契式中都可以见到。其中后三个要件是宋代法律已有的规定,但“经官给据”乃元之独创,也是古代民法史上所仅见。“经官给据”是由所有权人在出卖土地前提出申请、经官府勘查并发给书面许可才可交易,以防止非法处分他人田宅。
  7. 明代的合同
  明代的合同形式已相当规范,除双方当事人要签名画押外,中人、保人也要附署并负连带责任。明代简化了买卖合同的订立程序,仅强调不动产买卖与奴婢买卖必须税契印契,田宅买卖过割赋税。然而在民间,更流行的还是未经税契印契的“白契”。虽然土地买卖的“先问亲邻”已经不再法定,但该传统依旧存在。
  从明代开始,租佃合同关系进一步趋于复杂,形成了“一田二主”、“一田三主”的特殊类型的永佃权,民间习惯不仅土地的所有权可以买卖交易,就是这种土地的永佃权也可以买卖交易。随着商业发展,商业规模扩大,明代还出现了合伙合同的契式,这可算是目前仅见的中国古代最早的合伙合同的契式。
  8. 清朝的合同
  当清政权发展到雍乾时期,中国的商品生产与交换已经达到了前所未有的顶峰,合同的体现形式也随之发展。民事行为中大量以合同作为凭证,以确认双方的权利和义务。这一时期官方已经开始提供官版契纸,民间则有手写合同,但民间合同必须符合国家法律。
  根据清律,买卖土地、房屋、奴婢须经官府同意,并履行税契的程序,才具有法律效力。凡加盖官印的契纸为红契。税契通常在立契后一年内缴清,逾期则依法惩治。在缴纳税契的同时,还要将卖主的土地和应纳的赋税过户于买方名下,即所谓“过割”,以确认所有权的变更。
  除了加盖官印的红契外,民间订立的“白契”也具有民事法律效力,只不过在证据效力上白契不如红契。使用白契购买的奴婢,除年限久远者外均可赎身。但用红契购买的奴婢,其子孙也永远是奴婢。由于白契被大量使用,大清律规定的对不纳税契者的惩罚难以完全实现。为了保证合同的履行,当时还有保人制度,在签订合同时由保人同时签字以示承担法律责任。
  9. 清末民初的合同
  鸦片战争打破了中国合同发展的正常进程,晚清政府迫于压力开始了革新,在仿效德、日等国法律体系的同时,古典资本主义三大民法原则之一的契约自由原则开始在中国确立。但晚清的法律制度改革并不彻底,新的合同制度尚未得到充分发展清政权便被推翻。
  历史进入民国时期后,中国的合同传统基本未变,大多缺乏西方合同中非常重要的违约责任条款。因此,民国时期的合同无法依靠其本身解决纠纷,只能找第三方出面调处。当时的买卖如果是现货的动产,一般多用口头协议;如果需要定货,对于并不熟悉的交易对象则须订立书面合同。
  中国合同习惯的形成,是基于“重义轻利”的中国传统道德影响,社会并不赞赏个人逐“利”的行为,以至于在处理争议时须商请第三方协调、裁定。由于当时的交际圈相对较小,一旦哪一方违约不仅要承受经济上的赔偿,还要承受来自社会舆论的压力,而且其日后的经营也会受到很大影响。此外,如果在合同中约定违约责任,双方必然在订立合同时因“讨价还价”而带来麻烦,如果双方都能信守承诺则可免去这一麻烦。当诚信的商家多于违约的商家,商人们一般就无须约定违约责任,在重人际关系的社会里更是如此。
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